מונחת בפני בקשתה של כונסת הנכסים של חברת תמ"ש בע"מ (להלן: "הכונסת" ו"החברה", בהתאמה), כי אחייב את מפרקה הזמני של החברה (להלן: "המפרק") להשיב לקופת הכינוס סכומי כסף אשר הגיעו לחברה במסגרת תקבולים ממשרד הביטחון; זאת, בשל איגרת חוב מיום 31.5.00, במסגרתה שיעבדה החברה, את
"
כל הכספים והזכויות הכספיות מכל מין וסוג שהוא ללא יוצא מן הכלל וללא הגבלה בסכום המגיעים ו/או שיגיעו לה מאת משרד הבטחון- אגף הכספים, בקשר עם כל הסכם, חוזה, התחייבות, התקשרות, הזמנה, חשבונית, מסמך וכל עילה שהיא בהווה ובעתיד ללא יוצא מן הכלל".
כמו כן, כללה איגרת החוב סעיפים המטילים הגבלות שונות על יכולת החברה לפעול בתקבולי משרד הבטחון, אשר יפורטו וידונו בהמשך החלטתי זו.
ההסכם כונה בפי הצדדים "שעבוד קבוע וצף", וכן "המחאת זכות".
המפרק מתנגד לבקשה, וזאת בעיקר בטענה כי עניין לנו בשעבוד צף גרידא, וכי קיימות לטובתו זכויות קיזוז בגין כספים שנטל הבנק לעצמו שלא כדין. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובעמדת כונס הנכסים הרשמי, מצאתי כי עניין לנו במחלוקת משפטית גרידא, אשר ראוי להכריעה לפי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה.
1. ביום 15.4.04, נקלעה החברה להקפאת הליכים, כאשר לטענת הבנק הוגשה הבקשה דנן בלא ידיעתו או הסכמתו. אי לכך, הודיע הבנק לבית המשפט להקפאת הליכים, כי אינו נכון ליתן אשראי כלשהו להקפאה, והדגיש כי "הוא שומר בידו את כל זכויותיו ובטחונותיו". בתגובה שהגיש הבנק, ביקש כי צו הקפאת ההליכים יהיה כפוף למספר תנאים:
א. הבנק שומר על זכותו לנקוט בצעדים לאכיפת השעבודים, אם יסבור כי מצב החברה מחייב זאת.
ב. בתקופת הקפאת ההליכים לא יווצרו
חובות חדשים
כלשהם, והנאמן יהיה אחראי לכך.
ג. השעבודים יעמדו בעינם, והכספים המגיעים לחברה בגין
ממסרים שהופקדו בבנק יועברו ישירות אליו
, ולא יועברו לידי הנאמן.
לטענת הבנק, פעל משרד הבטחון שלא כדין, כאשר העביר תקבולים לחשבון הנאמן בהקפאת הליכים, ולא ישירות לידי הבנק.
2. ביום 4.5.04, הגיש הבנק בקשה למינוי כונס נכסים ולאכיפת השעבודים, אשר נענתה למחרת היום. ימים מספר לאחר מכן, תמה הקפאת ההליכים כליל, והחברה נקלעה להליכי פירוק, במסגרתם מונה המשיב לתפקידו, ביום 24.5.04.
3. המחלוקת שבפני נוגעת לכספים נשוא עבודות אותן ביצעה החברה עבור משרד הבטחון, ואשר נופלים לכאורה למסגרת השעבוד, אולם הגיעו לקופתו של המפרק הזמני. המפרק אינו חולק על העובדה, כי כספים אשר מקורם בעבודות שבוצעו
טרם הקפאת ההליכים
שייכים לבנק, אולם טוען לבעלות על כספים נשוא עבודות שבוצעו
בעת הקפאת ההליכים
, וטרם גיבוש השעבוד. כמו כן, נטושה מחלוקת בין הצדדים בדבר טיבו של השעבוד; בעוד המפרק טוען כי עסקינן לכל היותר בשעבוד שוטף, הרי שהבנק טוען כי עסקינן בשעבוד קבוע או המחאת זכות קבועה, ולחליפין גם אם עסקינן בשעבוד צף, עדיין הוא עדיף על המפרק אף טרם גיבושו, באשר איגרת החוב כוללת בתוכה גם את פירות הנכס המשועבד.
דומה, כי בכדי להכריע במחלוקת, מן הראוי להכריע תחילה בכל האמור בסוגו של השעבוד, ולאחר מכן להסיק מכך את המסקנות לענין תוקפו, לרבות היחסים בינו לבין צו הקפאת הליכים, אשר ניתן כנגד החברה אולם לא עלה בידו להביא את החברה לידי הסדר נושים.
4. עניינה של המחלוקת אשר בפני נוגעת במידה רבה לשאלת
סיווגו של השעבוד
. דומה, כי חלק ניכר מהקושי הניצב בפני היום נובע מניסוחה של איגרת החוב, בה ביקש הבנק "להנות מכל העולמות", על-ידי הגדרת הבטוחה בו בעת כ:
"
שעבוד קבוע ובמשכון ושעבוד שוטף ראשון בדרגה וכמו כן לשם מתן יתר תוקף לשעבוד ולמשכון הנ"ל ממחה בהמחאה על דרך השעבוד לזכות הבנק, ולחליפין את כל זכויותיה לקבלת הכספים המפורטים בתוספת א' מאגרת חוב זו..."
זאת, כאשר תוספת א' מתארת את הנכס המשועבד, כזכור, ככל הכספים והזכויות הכספיות מכל מין וסוג שהוא, המגיעות לחברה מלקוחה העיקרי, הוא משרד הבטחון.
בפני טען הבנק שורה של טענות, המבקשות כי אאמץ פסיקה אנגלית המכירה בכך כי ניתן לשעבד נכס בו-בעת בשעבוד קבוע ובשעבוד צף (או ליתר דיוק, שעבוד אחד שנשואו מתחלף מחובות לקוחות לפירותיהם). כפי שהבהירו אף באי-כוחו של הבנק, בהגינותם, הרי שפסיקה זו אינה מחייבת את בית המשפט, ונמתחה עליה ביקורת חריפה אף באנגליה, במובן זה שהיא עשויה להביא לביטול דה-פקטו של מוסד השעבוד הצף.